La custodia compartida es una situación jurídica derivada de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, que se encuentra recogida en el artículo 92 del Código Civil, tras la reforma efectuada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
La custodia compartida conlleva que ambos progenitores ejerzan la custodia de sus hijos menores, en las mismas condiciones. Se regula concretamente en el artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, quedando redactado de la siguiente manera,
“Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.” (art. 92.5)
“(…) antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.” (art. 92.6)
Sin embargo, existen ciertos motivos que conllevan la denegación de la custodia compartida, recogidos en el apartado séptimo de este artículo, que se dan cuando “cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”
Asimismo, el artículo 92.8 del Código Civil recoge una excepción, pues se podrá decretar la custodia compartida, aún cuando no se de el acuerdo requerido entre los progenitores, “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”
Resumiendo, la custodia compartida se podrá decretar cuando lo soliciten ambos progenitores, tanto en el convenio regulador como en la tramitación del procedimiento; o a instancia de uno de los progenitores. Para ello el órgano judicial deberá fundamentar su decisión salvaguardando el interés superior del menor, tras recabar el informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio.
A pesar de haberse realizado esta reforma en el año 2005, la tendencia era que el ejercicio de la custodia se realizase por uno de lo progenitores, con el cual convivirían los menores, ostentando ambos la patria potestad de los mismos. En defecto de la regulación de criterios para la adopción de esta medida, han sido los tribunales lo que han ido configurando las pautas a seguir en los casos donde existe una solicitud de la custodia compartida, tanto por parte de ambos progenitores como por parte de uno de ellos.
El primer caso es la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de febrero, donde se realiza un cambio sustancial en la doctrina. Esta sentencia, declara inconstitucional la necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal, siendo desde entonces sólo necesaria la emisión de dicho informe, sin que éste sea perceptivo.
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo, 257/2013, de 29 de abril, sienta doctrina y recoge los requisitos necesarios, que debe tener en cuenta el órgano judicial, para llevar a cabo esta medida, además de considerarla como la normal y deseable y no como una medida excepcional. En este sentido, “exige casar la sentencia (…) y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”
Desde entonces se han dictado diferentes sentencias donde se concede la custodia compartida a ambos progenitores (STS 95/2018, de 20 de febrero; STS 182/2018, de 4 de abril) y muchas otras que, sin entrar a cuestionar la bondad del sistema de custodia compartida, tras la constante y uniforme doctrina, consideran que no es la medida adecuada en relación con el interés superior del menor, que es lo que prima es estos casos (STS 4/2018, de 10 de enero; STS 194/2018, de 6 de abril)
Por lo tanto, no se puede afirmar categóricamente que la nueva tendencia judicial sea la adopción de la custodia compartida pues lo principal es salvaguardar el interés superior del menor, por lo que se debe examinar cada caso minuciosamente. No obstante, lo que sí se puede afirma es que la jurisprudencia considera que la custodia compartida es la medida “normal y deseable”, y no una medida excepcional, por tanto siempre que se respete el principio de protección del interés superior del menor será la medida más idónea.
Si usted desea obtener la custodia compartida de sus hijos menores, no dude en ponerse en contacto con nosotros, Abogados Portaley puede asesorarle, estudiaremos su caso minuciosamente y buscaremos la mejor solución a sus problemas.
Autora: Raquel Trasancos Dovale
